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2016年同等学力申硕法学综合真题及答案

来源:读研网 2021-12-11
摘要:

一、不定项选择题(每小题2分,共50分。下列四个备选项中有一个以上选项是正确的,多选或少选均不得分)

1.行政执法活动的特点主要表现为(  )。

  A.单方意志性  B.程序的效率性  C.主体有限  D.主动性  

【正确答案】ABCD

【解析】法律执行,即执法,有广义和狭义两种。狭义的法律执行(执法),仅指国家行政机关及其公职人员依法行使管理职权、履行职责、执行法律的活动,即行政执法活动。法律执行是法律实施的重要组成部分,法律执行有以下几个特点:①主体的有限性;②主动性;③内容的广泛性;④单方意志性;⑤程序的效率性。

2.我国为防止和消除立法中的法律冲突而采取的方法包括(  )。

A.改变或撤销  B.裁决  C.备案和审查  D.上位法优于下位法

【正确答案】ABCD

【解析】法律冲突的解决方式包括:①一般方式,包括:a.根本法优于普通法;b.上位法优于下位法;c.新法优于旧法;d.特别法优于一般法。②特殊方式,包括:a.裁决;b.改变或撤销;c.备案和审查。

3.从法律分类上看,《中华人民共和国民事诉讼法》属于(  )。

A.成文法  B.程序法  C.根本法  D.实体法  

【正确答案】AB

【解析】按照创制和表达方式的不同,法可分为成文法和不成文法。成文法又称制定法,特指由法定的国家机关创制和公布的,并以成文的形式出现的规范性法律文件的总称,如宪法、民法等。不成文法,泛指由法定的国家机关认可的,具有法律效力,一般不具有文字形式或虽有文字表达但不具有规范性,或虽有一定规范但不具有系统性的非规范性法律文件的总称,如习惯法、判例法等。  BD两项,按照规定的内容不同,法可分为实体法与程序法。实体法是指以规定法律关系主体权利义务或职权与职责为主要内容的法的总称,如民法、刑法等。程序法一般是规定以保障法律关系主体权利义务的实现以及诉讼过程中带有程序性的法律关系主体权利义务方面的法的总称,如民事诉讼法、刑事诉讼法等。C项,根据法的效力等级、基本内容和制定程序的不同,法可分为根本法与普通法。根本法专指一个国家法律中具有最高法律效力、在法律体系中具有核心地位、其内容是规定国家根本制度、修改程序极为严格的宪法。普通法是泛指宪法以外的所有法律的总称。

4.法律解释的意义通常在于(  )。  

A.使抽象概念具体化  B.法律存在缺陷、漏洞,需要进行法律解释  C.理解法律的意思统一  D.弥补法律滞后性的缺陷  

【正确答案】ABCD

【解析】法律解释是对法律的应有含义所做的理解和说明。法律解释的意义有:①法律规范具有抽象性和概括性的特征,它在具体适用过程中必然需要进行一定的加工,把一般性行为模式转化为具体的行为模式,把抽象的规则转化为针对具体人和事物的具体规则。②法律规范体系往往是不完整的,存在缺陷和漏洞,需要进行法律解释。实践中,法律条文相互重叠、冲突、矛盾,文字模糊,表述不清,该规定而未规定的情况在所难免。这种情况不可能完全通过修改法律的方式来解决,因此,法律解释不仅是必不可少的,而且是长期需要的。故,当法律条文出现冲突、矛盾,文字模糊,表述不清等情况时,需要通过法律解释来统一和解释法律条文的意思,以及弥补因法律的滞后性而出现的缺陷。

5.按照中国共产党第十五次全国代表大会确立的依法治国方略,我国依法治国的(  )。

A.主体是一切国家机关  

B.客体是国家权力和一切事务

C.目的是在于实现人民民主  

D.根据是法律制度  

【正确答案】CD

【解析】依法治国是指广大人民群众在党的领导下,依照宪法和法律规定,通过各种途径和形式管理国家事务,管理经济文化事业,管理社会事务,保证国家各项工作依法进行,逐步实现社会主义民主的制度化、法律化,使这种制度不因领导人的改变而改变,不因领导人注意力的改变而改变。依法治国方略可以从以下几个方面来把握:①依法治国的主体是人民群众;②依法治国的客体是国家权力和公共事务;③依法治国的根据是法律制度;④依法治国的方式多种而可行;⑤依法治国的目的在于实现人民民主,并保证国家和社会管理活动的规范化和有序化。

6.元代中央主审判的机关有(  )。  

A.廷尉  B.刑部  C.大宗正府  D.枢密院  

【正确答案】BCD

【解析】元代设刑部取代宋代大理寺,主持审判,但不能审理蒙古贵族王公案件。大宗正府是元代司法机构之一,专理蒙古贵族王公案件,但与刑部没有相互监督的关系,与中书省、枢密院并列,不受御史台监察,成为蒙古王公垄断的中央审判机构。御史台是监察机构,元代御史制度空前发达,御史台直接在地方设立行御史台,与行枢密院、行中书省并立,元代御史台虽然地位较高,但没权监督大宗正府的司法审判。另外,枢密院是五代至元的最高军事机构,元代设枢密院,主管军事机密事务、边地防务、兼掌军法审判。设宣政院专理宗教审判,设道教所主理道教案件,设中政院兼理宫内案件的审判。A项,廷尉是秦代皇帝之下的最高司法官,是中央“九卿”之一,负责全国法律、司法事务。

7.《中华民国临时约法》规定的参议院的职责有(  )。  

A.立法  B.咨询  C.行政  D.司法  

【正确答案】AB

【解析】《中华民国临时约法》(以下简称《临时约法》)是南京临时政府于1912年3月11日公布的,是中国历史上首部带有民主共和性质的资产阶级宪法性文件。依照资产阶级三权分立原则,《临时约法》采用实质上的责任内阁制,参议院是立法机关。《临时约法》规定参议院除了拥有立法权、答复临时政府咨询事件外,还有对总统决定重大事件的同意权和对总统、副总统的弹劾权。

8.西周“婚姻六礼”的内容有(  )。  

A.纳采  B.纳吉  C.请期  D.亲迎

【正确答案】ABCD

【解析】“婚姻六礼”具体包括:①纳采,即男方请媒氏携礼物到女方家提亲;②问名,即在女方家长答应议婚后,男家请媒氏问明女子的生辰、身份,并卜于祖庙以问吉凶;③纳吉,在卜得吉兆以后,男家携礼物至女家确定缔结婚姻;④纳征,也称纳币,男家送财礼至女家,正式缔结婚姻;⑤请期,即男家携礼物至女家,确定婚期;⑥亲迎,即在确定之日,新郎至女家迎娶,至此婚礼始告完成,婚姻也最终成立。

9.秦代死刑的种类有(  )。  

A.枭首  B.弃市  C.绞刑  D.斩首  

【正确答案】ABC

【解析】秦代的死刑主要有:①绞刑。②枭首。枭首是割下罪人的首级并高悬示众的刑罚。③腰斩。腰斩是将罪人拦腰斩断的酷刑。④磔。磔是将罪人肢解分尸的酷刑。⑤车裂。⑥戮。戮刑是既剥夺罪人生命又加以侮辱的刑罚。秦代的戮刑有戮尸。⑦弃市。弃市是在闹市之中将罪人当众处死的刑罚。⑧族刑。族刑也称夷三族,即将罪人三族以内的亲属全部一同处死的酷刑。⑨具五刑。具五刑是对应处族刑的主犯同时施以黥刑、劓刑、斩趾等肉刑后再处死的酷刑。此外,有关文献史籍还记载秦代曾使用镬烹、凿顶、抽肋、剖腹等残酷的死刑方法。D项,斩首与枭首不同。

10.清末预备立宪中仿照西方国家设立的中央机关有(  )。  

A.资政院  B.法部  C.大理院  D.资议局  

【正确答案】A

【解析】资政院是清末“预备立宪”时期清廷设立的中央咨询机构,于1910年正式设立。资政院在实际上是清皇室直接控制的御用机关,与资产阶级性质的议会不同。可知,资政院是仿照西方国家于1910年设立的中央机关。BC两项,自1906年开始,改刑部为法部,掌管全国司法行政事务,以使司法行政与审判分立;改大理寺为大理院,作为全国最高审判机关。法部和大理院虽然是中央机关,但不是仿照西方国家设立的。D项,咨议局是清末“预备立宪”时期清廷设立的地方咨议机关,于1909年开始在各省设立。实际上,咨议局不可能成为真正的民意机构,只不过是在各省督抚严格控制之下的备询机构。咨议局虽是仿照西方国家于1909年设立,但却是地方机关。

11.全国人大常委会委员长会议的组成人员有(  )。  

A.委员长  B.副委员长  C.委员  D.秘书长  

【正确答案】ABD

【解析】《宪法》第68条第2款规定,全国人民代表大会常委会的委员长、副委员长、秘书长组成委员长会议,处理常委会的重要日常工作,包括:①决定常委会每次会议的会期,拟定会议议程草案;②对向常委会提出的议案和质询案,决定交由有关的专门委员会审议或者提请常委会全体会议审议;③指导和协调各专门委员会的日常工作;④处理常委会其他重要日常工作。

12.在居民委员会、村民委员会中,由居民或村民直接选举产生的有(  )。  

A.村主任  B.副主任  C.妇联主任  D.委员  

【正确答案】ABCD

【解析】《宪法》第111条规定,城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。居民委员会、村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。居民委员会、村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。C项,妇联主任是委员中的一员,由居民或村民直接选举产生。

13.总理由(  )提名。  

A.全国人民代表大会  B.国家主席  C.全国人民代表大会常委务委员会  D.全国人大委员长  

【正确答案】B

【解析】根据《宪法》第62条第5项规定,根据中华人民共和国主席的提名,决定国务院总理的人选;根据国务院总理的提名,决定国务院副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长的人选;第80条的规定,中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定,公布法律,任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长,授予国家的勋章和荣誉称号,发布特赦令,宣布进入紧急状态,宣布战争状态,发布动员令。

14.任何组织或个人不得有宗教歧视,主体包括(  )。  

A.个人  B.国家机关  C.社团组织  D.法院  

【正确答案】ABCD

【解析】《宪法》第36条规定,中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或不信仰宗教,不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。国家保护正常的宗教活动。D项,法院作为国家机关之一,同样不得有宗教歧视。

15.根据宪法和法律规定,国务院副总理由(  )任免。  

A.国务院总理  B.全国人大  C.全国人大常委会  D.国家主席  

【正确答案】D

【解析】中华人民共和国主席是我国国家机构的重要组成部分,是一个独立的国家机关,对内对外代表国家。国家主席是我国的国家元首,依法行使宪法规定的国家主席职权。根据《宪法》的规定,国家主席根据全国人大及其常委会的决定,任免国务院总理、副总理、国务委员、各部部长、各委员会主任、审计长、秘书长。

16.根据我国刑法规定,对未遂犯的减刑原则是(  )。  

A.可以比照既遂从轻或减轻处罚  B.行为轻微可以免除处罚  C.应该减轻处罚  D.应该按照既遂处罚  

【正确答案】A

【解析】我国《刑法》第23条规定,已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。对于未遂犯,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。在适用时应注意:①适用罪名时,应在罪名后加括弧标明未遂形态的问题,如“故意杀人罪(未遂)”。②对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚,但只是“可以”,而非绝对,对于极少数综合整个案情看危害程度、主观恶性并不小于既遂犯的未遂犯,可以不从宽处罚。

17.行为人实际负刑事责任的开始时间是(  )。  

A.犯罪行为结束之时起  B.行为人实施了犯罪行为之时  C.法院宣判之时  D.经法院作出的有罪判决发生法律效力时起  

【正确答案】D

【解析】刑事责任的开始时间,可分为应当负刑事责任的开始时间和实际负刑事责任的开始时间。行为人应当负刑事责任的开始时间是行为人实施了犯罪行为之时。只有经过法定的刑事诉讼程序,当法院作出的有罪判决发生法律效力时,才是行为人实际负刑事责任的开始时间。

18.故意伤害罪与故意杀人罪的区别是(  )。  

A.主体不同  B.客体不同  C.主观方面不同  D.客观方面不同  

【正确答案】BCD故意杀人罪与故意伤害罪的区别表现在三个方面:①客体不同,故意杀人罪为他人的生命权利,而故意伤害罪为他人的健康权利;②主观方面不同,故意杀人罪为故意非法剥夺他人生命,而故意伤害罪为故意损害他人身体健康;③客观方面不同,故意杀人罪为非法剥夺他人生命的行为,而故意伤害罪为非法损害他人身体健康的行为。A项,故意伤害罪与故意杀人罪在主体方面,均为一般主体。

19.关于破坏社会主义市场经济秩序罪,说法正确的是(  )。  

A.犯罪的客体是社会主义市场经济秩序  

B.具体罪名包括生产、销售伪劣产品罪  

C.犯罪的主体是自然人  

D.犯罪的主观方面是故意  

【正确答案】AB

【解析】破坏社会主义市场经济秩序罪,是指违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱社会主义市场经济秩序的行为。A项,破坏社会主义市场经济秩序罪的客体是社会主义市场经济秩序。客观方面表现为违反国家经济管理法规,破坏国家经济管理活动,严重扰乱社会主义市场经济秩序的行为。B项,本罪具体罪名包括生产、销售伪劣产品罪,生产、销售假药罪等108个罪名。C项,本类犯罪的主体,有的既可以是单位,也可以是自然人;有的只能是自然人。就自然人犯罪主体而言,大多数是一般主体,但也有少数是特殊主体。D项,本类犯罪的主观方面,其中绝大多数犯罪是故意,少数犯罪是过失。在故意犯罪中,有的以特定的犯罪目的为要件。

20.刑法的机能体现在(  )。  

A.不该受到惩罚的免于惩罚      

B.应该受到惩罚的犯罪防止法外的惩罚  

C.保护法益不受犯罪侵害和威胁  

D.维护国家的秩序  

【正确答案】ABCD

【解析】刑法的机能是指刑法所具有的作用。理论界一般认为刑法具有以下三种机能:①行为规制机能,是指刑法具有将人们的一定的行为规定为犯罪并给予刑罚惩罚,以维持正常的社会秩序的作用。②法益保护机能,是指刑法具有保护法益不受犯罪侵害和威胁的作用。③自由保障机能,是指刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的作用。这一机能,首先体现为刑法为无罪的人不受刑事法律追究提供法律保障;其次体现为保障犯了罪的人不受法外刑惩处。

21.监护人的职责包括(  )。  

A.照顾未成年人衣食起居  

B.侵权后的损害赔偿  

C.管理被监护人的财产  

D.使用被监护人的财产进行投资  

【正确答案】ABC

【解析】监护人的职责主要有以下几项:①保护被监护人的人身、财产及其他合法权益;②管理被监护人的财产,除为被监护人的利益外,不得处理被监护人的财产;③代理被监护人参加各类民事活动;④教育和照顾被监护人;⑤在被监护人的权利受到侵害或发生争议时,代理其进行诉讼。《民法总则》第34条第1款规定,监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为,保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。

22.身份权包括(  )。  

A.名誉权  B.亲权  C.监护权  D.荣誉权  

【正确答案】BCD

【解析】身份权是指公民因特定身份而产生的民事权利,也是人身权的重要组成部分。身份权并非人人都享有。身份权主要包括著作权、发明权、专利权、商标权等等知识产权中的人身权以及监护权、亲属权、配偶权、亲权、荣誉权等。A项,名誉权属于人格权。

23.下列属于著作权合理使用的有(  )。  

A.学生复印文献用于收藏  

B.报刊转发财经评论文章未取得同意  

C.引用他人论文内容未说明出处  

D.将英国人的出版作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行  

【正确答案】AB

【解析】合理使用,是指他人依法律的明文规定,可以不经著作权人许可而无偿地使用其已发表的作品的合法行为。合理使用必须符合下列条件:①指明作者姓名、作品名称;②只能针对已经发表的作品;③不得与作品的正常使用相冲突,不得不合理地损害著作权人的合法权益。依照法律规定,属于合理使用的行为有:①为个人学习、研究或欣赏,使用他人已经发表的作品;②报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;③将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行等。CD两项不属于著作权合理使用的情形。

24.以下属于法人的是(  )。  

A.某企业  B.某合伙  C.某农村集体经济组织  D.某县政府  

【正确答案】ACD

【解析】法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人,为营利法人。营利法人包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。以公益目的或者其他非营利目的成立的,不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人,为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人,为特别法人。B项,合伙企业不具备法人资格。

25.自然人民事权利能力开始的时间是(  )。  

A.胚胎成形  B.出生  C.8周岁  D.权利受到侵害之日  

【正确答案】B

【解析】自然人的民事权利能力,指自然人享有民事权利、承担民事义务的法律上的资格,具有民事权利能力是自然人享有主体地位的标志。《民法总则》第13条规定,自然人从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

二、名词解释(每小题3分,共15分)

1.禁止性规则  

答:禁止性规则规定主体不得做出一定行为,即规定主体的消极的不作为义务,它禁止主体做出某种行为,以实现权利人的利益。这是根据调节性规则为主体提供行为模式的不同方式所作的分类,依据这一标准,法律规则还包括授权性规则和义务性规则。   

2.禹刑  

答:“禹刑”是夏代法律的总称、泛称。《左传》载:“夏有乱政,而作禹刑”。这里所说的“禹刑”不是指一部成文法典,而是泛指夏代的法律与刑罚。“夏有乱政,而作禹刑”,应该理解为在夏代建立以后,为适应当时的政治需要而制定了法律,适用了刑罚。

3.特别行政区  

答:特别行政区是指在中华人民共和国行政区域范围内设立的享有特殊法律地位、实行资本主义制度和生活方式的地方行政区域。特别行政区是我国以和平的方式解决历史遗留下来的香港问题、澳门问题和台湾问题而设立的特殊的地方行政区域。该概念包含以下基本内容:①特别行政区是我国行政区域设置中的一个新的区域类型;②特别行政区与其他地方行政区域的主要区别在于它们所实行的基本生活制度不同;③特别行政区享有高度自治权;④特别行政区的设立和特别行政区内所实行的基本政治制度的决定权属于国家最高权力机关。特别行政区相对于我国其他地方行政区域,具有以下特点:①“一国两制”;②高度自治;③当地人治理,即特别行政区的立法机关、行政机关由当地人组成,中央人民政府不派遣干部到特别行政区担任公职。

4.分裂国家罪  

答:分裂国家罪是指组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。本罪具有以下特征:①本罪的客体是国家的统一。②本罪的客观方面表现为组织、策划、实施分裂国家、破坏国家统一的行为。行为人实施组织、策划、实施行为之一的,构成分裂国家罪的既遂。不能将组织、策划两种行为理解为实施行为的预备行为或共同犯罪中的共犯行为。③本罪的主体是一般主体。④本罪的主观方面是故意。

5.职务发明创造  

答:职务发明创造,是指发明人、设计人为了执行本单位任务,或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。发明人或者设计人做出的发明创造只要符合下列条件之一者均属于职务发明:①在本职工作中作出的发明创造。对于“本职工作”的理解,应当是发明人或设计人的职务范围,即工作责任的范围,而不是指单位的业务范围,也不是指个人所学专业的业务范围。②履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造。“本单位交付的任务”,应当指本职工作以外的任务,主要是工作人员根据单位领导的具体要求承担的任务。但是属一般性号召、领导一般性的同意或赞成范畴的不能作为“本单位交付的任务”。③退职、退休、调动工作或者劳动、人事关系终止后1年内做出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。如果是辞职与开除的情况,应当作同一处理。④主要利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。其中的“本单位物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

三、简答题(每小题5分,共15分)

1.简述法律对于实现主体自由所具有的意义。  

答:自由在哲学上表现了人与必然的关系。自由是人对必然性的认识和支配;在社会学与政治学上表现了人与社会组织、国家的关系,自由就是免于他人的压迫或控制,自主安排自己的行为。在法学上自由表现了人与法律的关系,自由是法律上的权利,自由意味着做法律允许的行为,并使自由不超出法律的界限。法律对于实现主体自由具有如下重大意义:  (1)法律确认和保障主体自由的实现所需要的各种现实条件国家用法律来确认和保障主体自由实现的这些条件就是为主体自由实现提供最权威的、制度化的和规范性的条件满足机制,使其具有相对的稳定性。自由的实现需要物质条件和社会人际条件,这些条件的稳定性需要法律保障。法律通常以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式,其实质是将自由法律化为法律自由。  (2)法律为自由的实现排除主体间的相互强制和伤害  作为法律的目的价值之一的自由所要求的作为一种社会规范系统的法律,就是通过排除主体之间的相互强制与侵害,从而保障自由的真正实现。①自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害。在社会中,由于主体多元和利益矛盾的存在,人们在自由行动方面难免互相冲突和侵犯,难免出现以强凌弱,难免出现人对人的强制与压迫,因此,人们需要法律以其特有的规范性和强制力,确认每个人或组织的自由活动范围,排除人们之间的相互强制和侵害。  ②法律对主体间相互强制与伤害的行为提供救济。当社会活动主体的自由受到侵害,不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任,各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害。  (3)法律为了自由这种目的价值的实现而排除主体自身对自由的滥用  ①法律所确认的自由,不应当只是社会中某些人的自由,而应当是所有社会成员的自由,对于有关人类整体利益的基本权利,法律禁止放弃。②法律排除对自身自由的滥用,使主体追求实现和保有自身自由的行为严格限定在合乎法理和社会情理的范围之内。自由需要法律排除主体自身对自由的滥用,每一个人自由的威胁不仅来源于他人的强制和侵害,也来源于主体自身对自由的滥用,主体滥用自由同样可以对自己的自由构成损害。

2.简述《唐律》五刑的结构和主要内容。  

答:《唐律》中的五刑分别为笞刑、杖刑、徒刑、流刑和死刑,具体内容如下:  (1)死刑,是指剥夺犯人生命的刑罚,是五刑中最重的一种。唐律只规定绞、斩两种死刑,较前代轻缓了许多,绞也因得以保全遗体而稍轻于斩。  (2)流刑,是指将犯人遣送到指定的边远地区,强制其戴钳或枷服劳役一年,且不准擅自迁回原籍的一种刑罚。唐律规定流刑有三等,即流二千里、二千五百里、三千里。另规定加役流刑,除流三千里外,还要居作三年,用以替代某些死刑。  (3)徒刑,是指在一定时期内剥夺犯人的人身自由并强迫其戴着钳或枷服劳役的一种刑罚。唐律把徒刑分为五等,即徒刑一年、一年半、二年、二年半、三年。(4)杖刑,是指用法定规格的“常行杖”(又称法杖)击打犯人的臀、腿或背的一种刑罚。唐律杖刑分为杖六十、七十、八十、九十、一百共五等。  (5)笞刑,是指用法定规格的荆条责打犯人的臀或腿的一种刑罚。唐律笞刑分为笞十、二十、三十、四十、五十共五等。

3.简述人权和基本权利的区别。  

答:人权是基本权利的来源,基本权利是人权宪法化的具体表现。  (1)人权和基本权利的概念  ①人权,简言之,是指人作为人所享有或者应当享有的权利。在内涵上,人权表达了所有的人在人格上的普遍平等观念以及绝对尊严的观念。人格的普遍平等和人格的绝对尊严,是人权的两个基本要素。  ②基本权利是人权宪法化的具体表现。基本权利是指宪法赋予的、表明权利主体在权利体系中重要地位的权利。在权利体系中表明主体根本的政治、经济与社会地位的权利通常被纳入到基本权利的范畴,表明基本权利的根本性、基础性与决定性。  (2)人权与基本权利的区别  ①人权是一种自然权,而基本权利是实定法的权利。②人权具有道德和价值上的效力,而基本权利是法律和制度上保障的权利,其效力与领域受到限制。  ③人权表现为价值体系,而基本权利具有具体权利性。  ④人权源于自然法,而基本权利源于人权等。  人权与基本权利的区别决定了宪法文本中的人权需要法定化,并转化为具有具体权利内容的基本权利形态。人权一旦转化为宪法文本中的基本权利后,公民与国家机关都应受基本权利的约束。自然法意义上的人权不是或者不能成为判断宪法或者法律的尺度。人权所体现的基本价值是宪法制定与修改过程中的最高目标,表明人类生存与发展的要求、理念与期待。

四、论述题(每小题5分,共15分)

1.简述法律对于实现主体自由所具有的意义。  

【正确答案】

自由在哲学上表现了人与必然的关系。自由是人对必然性的认识和支配;在社会学与政治学上表现了人与社会组织、国家的关系,自由就是免于他人的压迫或控制,自主安排自己的行为。在法学上自由表现了人与法律的关系,自由是法律上的权利,自由意味着做法律允许的行为,并使自由不超出法律的界限。法律对于实现主体自由具有如下重大意义:  (1)法律确认和保障主体自由的实现所需要的各种现实条件国家用法律来确认和保障主体自由实现的这些条件就是为主体自由实现提供最权威的、制度化的和规范性的条件满足机制,使其具有相对的稳定性。自由的实现需要物质条件和社会人际条件,这些条件的稳定性需要法律保障。法律通常以权利义务方式设定自由的范围以及实现方式,其实质是将自由法律化为法律自由。  (2)法律为自由的实现排除主体间的相互强制和伤害  作为法律的目的价值之一的自由所要求的作为一种社会规范系统的法律,就是通过排除主体之间的相互强制与侵害,从而保障自由的真正实现。①自由需要法律排除人们之间的相互强制与侵害。在社会中,由于主体多元和利益矛盾的存在,人们在自由行动方面难免互相冲突和侵犯,难免出现以强凌弱,难免出现人对人的强制与压迫,因此,人们需要法律以其特有的规范性和强制力,确认每个人或组织的自由活动范围,排除人们之间的相互强制和侵害。  ②法律对主体间相互强制与伤害的行为提供救济。当社会活动主体的自由受到侵害,不可能也不能由各主体自行强制违法者承担法律责任,各主体自行实施法律必将造成对自由更大的侵害。  (3)法律为了自由这种目的价值的实现而排除主体自身对自由的滥用  ①法律所确认的自由,不应当只是社会中某些人的自由,而应当是所有社会成员的自由,对于有关人类整体利益的基本权利,法律禁止放弃。②法律排除对自身自由的滥用,使主体追求实现和保有自身自由的行为严格限定在合乎法理和社会情理的范围之内。自由需要法律排除主体自身对自由的滥用,每一个人自由的威胁不仅来源于他人的强制和侵害,也来源于主体自身对自由的滥用,主体滥用自由同样可以对自己的自由构成损害。

2.试述民法上的相邻关系与环境保护法的关系。  

【正确答案】

相邻关系是指两个或两个以上相邻不动产所有人或使用人,在行使其所有权或使用权时,因相互给予便利或者受到限制而产生的权利义务关系。相邻关系制度是为了调整相邻不动产权利人之间因不动产的利用而扩张其权利或限制其权利的制度。  (1)相邻关系的特点  ①其是相邻不动产权利人之间的权利义务关系。  ②其是基于法律的直接规定而产生。这是其基于约定而调整不动产利用关系的地役权制度的区别。  ③其是为了保障不动产的利用而对不动产权利给予的最低限度的限制或扩张。  (2)相邻关系比较复杂  较常见和较重要的有:①关于生活、工业、农业用水,特别是高低地、上下游、左右岸之间的需水与排水,水利与水害关系。如造成对方损失,应予赔偿;如分享水利,费用应分担。  ②关于防止危险和危害。如环境污染,存放及使用易爆、易燃物,近房施工,危险建筑等。相邻双方应避免由于自己方面的原因对相邻方造成危险及危害。也有权要求排除来自对方的危险和危害。一旦造成损失,责任者应依法承担责任。  ③关于邻地的通行和使用。  (3)民法上的相邻关系与环境保护法的关系上述前两项相邻关系与环境保护法关系较为密切,对于这样引起环境保护的相邻关系是应纳入民法调整还是只由环境保护法来调整,理论界对此进行了较多的评述,也引起了巨大而激烈的争论。赞成者认为,将相邻权纳入民法和物权法“是回应环境问题挑战的一个鲜明标志,是中国制定面向生态文明新世纪应有的态度”。反对者认为,法有自己独特的体系、功能和使命,环境问题应由环境法来解决,不应在物权法中涉及过多的环境法问题。  但是各种法律涉及到环保相邻关系并提出相应规定决非偶然,它带有鲜明的历史印迹和时代特征。我国现今的环境质量每况愈下,各种环境问题层出不穷。为此,我国政府大力提倡建立“环境友好型社会”和“资源节约型社会”,以更好地落实可持续发展的基本战略,各种法律落实和保障环保相邻关系已经成为立法的趋势。环保相邻关系是基于环境保护的客观要求而发生的一定范围内的相邻关系。其产生依然源于对所有权的限制,这种限制是国家基于对环境利益的考虑而对所有人施以限制,其最终目的是为了实现不动产所有者、利用者与相邻人及社会的生态和谐。


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